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关于修改《刑事诉讼法》的部分建议

关于修改《刑事诉讼法》的部分建议

作者：孟子君律师

最近，关于修改现行《刑事诉讼法》的问题，已经列入全国人大今年的议事日程。各界对于刑事诉讼法的修改工作，都给予了很大的关注。作为执业律师，本文也想就如何修改《刑事诉讼法》的问题，赶在人大具体修改之前，谈些自己的想法。因为水平有限，希望本文能够起到抛砖引玉的作用，欢迎法律界同仁拍砖讨论。

一，   关于修改《刑事诉讼法》中嫌疑人的辩护权问题。

现行《刑事诉讼法》规定：“第十一条人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。 ”这一规定，我个人认为不够全面，仅仅规定被告人在法院审理阶段才享有辩护权是不够的。应该修改为“侦查机关、检察机关和人民法院应该在刑事诉讼的各个阶段，全面保障嫌疑人、被告人的辩护权；包括嫌疑人、被告人自行辩护和委托律师进行辩护的权利。”

之所以建议如此修改，是为了与我国已经加入的各个国际公约的规定相一致。如《世界人权宣言》规定：“第十一条

　　㈠凡受刑事控告者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。”这是关于刑事指控无罪推定原则和辩护权前置原则在该公约中的具体体现。而我国《刑事诉讼法》中关于无罪推定原则的规定体现在“第十二条 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。 ”用该规定与人权公约的规定相比较，我们可以看出其中的差距：1，《世界人权宣言》关于无罪推定的原则中包含的内涵是，凡是受到刑事指控的人，必须获得全面的辩护保障、公开审判和证实有罪这三个方面，且必须同时符合上述条件。而把《刑事诉讼法》第11条和12条两条规定的内涵全部加上，我们也只能看出被告人在审判阶段有辩护权、未经法院依法判决不得认定为有罪这两个方面的内容。2，公约规定的全面的辩护权是前置的，即如果没有获得辩护权，被指控者即使经过审判，也应该是无罪的；而我国《刑事诉讼法》却只是规定“未经人民法院依法判决”，没有辩护权前置原则。也就是说，只要经过人民法院依法判决，被指控者是否获得全面的辩护权，不影响认定其有罪。3，公约规定的无罪推定的另一个重要原则，就是认定被刑事指控者有罪，除了全面的辩护权获得前置外，还必须是“公开审判”。我国《刑事诉讼法》则规定为“依法审判”，显然包括公开审判和不公开审判。现实司法实践中，人民法院对公开审判的法律规定的执行各地是不一致的。前段时间重庆江北区法院对李庄漏罪案的审判活动，被网络广泛批评，因为公开的新闻照片显示：其法庭内座位空置，旁听人员很少。但该法院却使用发放“旁听证”的方式，限制外来符合《刑事诉讼法》和最高法院司法解释规定的旁听人员进入。其做法，显然违背了“公开审判原则”。如果刑事诉讼法对公开审判的含义做具体规定，并按照国际公约的要求，规定凡是不符合公开审判原则进行的判决，一律无效；或者被告人符合公开审判规定，而没有依法享有公开审判待遇的，一律视为无罪，那么，类似重庆江北区法院的“公开审判”就不会出现。3，《世界人权宣言》规定公开审判时，还必须“依法证实有罪”，而我国刑事诉讼法却规定只是“依法判决”，也就是说可以存在“未经依法证实有罪”的情况下，也可以依法判决有罪。

二、关于未决犯的会见权问题

关于未决犯的会见，一般含两个方面，即一是嫌疑人亲属的会见权利；二是嫌疑人或其亲属委托的律师的会见权利。

1，        关于嫌疑人亲属的会见权问题。

我国加入的《囚犯待遇最低限度标准规则》日内瓦国际公约?第84“(1)本规则以下称“未经审讯的囚犯”，指受刑事控告而被逮捕或监禁、由警察拘留或监狱监禁但尚未经审讯和判刑的人。”在我国《刑事诉讼法》中，对于侦查阶段和审查起诉阶段，统称为犯罪嫌疑人或被告人。对于这些人，我国现行的《刑事诉讼法》中没有规定可以会见其亲属的权利。显然，这与我国加入的哈瓦那国际公约的规定不一致，建议增加这方面的规定。因为哈瓦那公约第84还规定“(2)未经判罪的囚犯视同无罪，并应受到如此待遇。”这是刑事诉讼中无罪推定原则的重要体现之一。既然还没有确定嫌疑人是否有罪，为何不能让其亲属会见？因此，哈瓦那公约规定：“92?在只受司法行政、监狱安全及良好限制和监督之下，未经审讯的囚犯应准将他被拘留的事立刻通知亲属，并应给予同亲友通讯和接见亲友的一切合理便利。”

2，        关于未决犯的辩护权的问题

我国现行《刑事诉讼法》“第三十二条 犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”“第三十三条 公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”“第九十六条犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”

从上述规定可以看出：1，虽然犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师，但该受聘的律师的身份不是“辩护人”，所能提供的法律服务也有限。2，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，受委托的律师身份才成为“辩护人”。3，剥夺了嫌疑人在侦查阶段委托律师辩护的权利，而受委托律师也只能在侦查阶段提供法律咨询、代理申诉、控告之类的一般服务，没有替嫌疑人辩护或者收集无罪、罪轻等证据的权利。

这些规定，显然与我国加入的国际公约的规定不一致，或者说不全面。前面谈到的《世界人权宣言》的规定，对于被刑事指控者，需要获得全面保障的辩护权，否则任何审理和判决都是无效的。因此，我个人认为应该将《刑事诉讼法》第96条部分予以修改，修改为；“ 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供辩护；受委托的律师可以在嫌疑人提出要求时，在侦查人员对嫌疑人进行讯问时在场；经在场律师提出，侦查人员应当对嫌疑人的讯问过程全程录音、录像；对于讯问时侦查人员的违法行为，在场律师有权提出异议。受委托的律师，还可以给嫌疑人提供法律咨询，代为申诉、控告侦查人员的违法违纪问题。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”

这样修改基本包含以下含义：（一）在侦查阶段，只要嫌疑人被传唤或被采取强制措施之日，嫌疑人或其亲属就可以委托辩护律师。（二）在侦查阶段受委托的律师的身份也与其他阶段相同，属于辩护人，享有辩护人依法享有的所有权利和义务。（三）增加侦查人员对嫌疑人讯问时，律师在场陪同的权利。同时，对于侦查人员与案件无关的讯问内容，嫌疑人有权拒绝回答。什么是与案件无关的内容，由在场陪同律师予以提醒。同时，要求律师在讯问笔录上以辩护人的名义签字，对于没有在场律师签字的讯问笔录，一律不得作为刑事诉讼证据使用。这样做的好处至少可以减少侦查阶段刑讯逼供的发生，也可以进一步提高律师在侦查阶段的法律服务水平。当然，对于嫌疑人做的有罪的自主供述，因为有在场律师的签名，嫌疑人到刑事诉讼的其他阶段，也不可能轻易翻供。（四）对于侦查人员在讯问时的违法行为，在场陪同律师有权提出异议，并可以代替嫌疑人提出申诉和控告。这对进一步提高侦查人员的办案水平和依法办案都有明显作用。（五）取消关于律师会见必须获得办案机关批准的限制性规定，包括涉及国家秘密的案件。用看守所对会见律师的资格和手续的审查程序，代替办案机关的审批程序。对于涉及国家秘密的案件，律师会见时，看守所可以派员参加或者全程监控。

为保障侦查阶段和审查起诉阶段的律师会见权，对律师会见时不被监听，也应该在《刑事诉讼法》中予以明确规定，与《律师法》的规定相配套。关于如何在《刑事诉讼法》和《律师法》中，把我国参加的国际公约的规定具体化，孟子君律师在另外一篇博文《关于修改现行律师法的一些思考》中，有专门论述。《关于律师作用的基本原则》（哈瓦那公约）规定“８．遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”其中“充分机会、时间和便利条”，和“毫无迟延”，是关于律师的会见权利应该不受限制；而不被窃听、不经检查和完全保密，是对会见环境的规定。对此，我国《刑事诉讼法》应该予以明文规定，并具有可操作性。

孟子君律师认为，如果增加上述规定，可以从根本上解决目前侦查阶段律师会见难的问题。当然，尽快改变看守所的行政隶属关系，将看守所移交司法行政部门管理，也是解决律师会见难的一个好措施。对此，本人在《加快监所改革步伐，保障人权计划实施》一文中，有专门的论述，在此不再叙述。

三、关于律师查阅和复制案件材料的问题。

1，侦查机关的案件卷宗查阅和复制问题。因为规定了讯问嫌疑人律师在场陪同权，所以，受委托律师就存在与侦查机关办案人员相互监督和相互协作的问题。如前所述，如果刑事诉讼法规定律师在嫌疑人受到讯问时的在场陪同权利，并规定，没有在场律师签字的讯问笔录，不得作为证据使用，那么，在场律师要求复制和查阅案卷材料的权利，侦查机关应该配合。否则，在场陪同律师可以拒绝在讯问笔录上签字。这就是相互协作关系的体现。
2，审查起诉阶段律师的阅卷权利。现行《刑事诉讼法》规定：“第三十六条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”对此规定，我个人意见，此条规定的查阅复制案卷范围，显得有些狭窄。因为该条规定的查阅复制卷宗范围不包括讯问笔录、证人证言、受害人陈述等定罪证据。而这些证据材料，正是作为辩护人希望能够获得，并企图从中能够找到对被告人有利的信息和证据。应该修改为“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的所有卷宗材料，包括本案的诉讼文书、技术性鉴定材料、证人证言、受害人陈述和被告人供述等，但属于检察机关自行制作、不准备作为证据材料使用检察卷材料除外”。后面排除的查阅复制材料，仅限于检察卷，比如审查起诉阶段，检察人员对于被告人的询问笔录等。这些材料，因为不能作为公诉方的证据当庭出示，所以，辩护人可以不需要查阅。

3，对于审判阶段，包括初审和二审法院，辩护人查阅卷宗材料一般都没有什么限制，除了对法院审委会、合议庭的案件讨论记录和上级法院的所谓内部函不能查阅复制外，其他材料，基本都可以查阅和复制。因此，《刑事诉讼法》对此可以不做修改。

四、关于证人出庭作证和证人保护问题。

《刑事诉讼法》规定：“第四十七条 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。” 
“第四十八条 凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”

从上述规定可以看出，我国刑事诉讼法规定证人是必须出庭的，否则，如何接受公诉人、被害人何被告人、辩护人的讯问、质证？但因为没有一条比此更加明确的规定，加之最高法院的司法解释对此规定的变通，使得目前司法实践中，证人出庭作证的概率极低。由此而引发社会对于我国刑事诉讼程序正义的极大怀疑。鉴于此种情况，我个人意见对于证人必须出庭作证应该在《刑事诉讼法》的条款中明确。

关于证人不愿意出庭作证的问题，刑事诉讼法第48条的规定已经很明确，知道案件情况的人都有作证的义务。关键是我国缺乏对于证人的有效保护机制，影响了证人作证的积极性。《刑事诉讼法》“第四十九条 人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。 ”上述规定显然太过笼统。而对于如何保护证人，没有具体规定。《刑事诉讼》该条第二款规定：“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”

这些规定是属于事后补救措施，而真正的证人保护措施，应该是建立如何防范证人遭受打击报复。对此，我个人意见，应该尽快制定和建立一套完整的证人保护法和保护机制，主要由公安机关具体实施证人保护行动。对于重要证人出庭前如何保护，出庭作证后如何改名换姓、隐居他乡，如何保障证人在作证后以新的身份和在新的地方工作和生活，证人保护法都应作出具体规定。