新疆知名刑事律师孟子君的空间

生产销售有毒胶囊，是涉嫌生产假药罪，还是生产销售有毒有害食品罪

生产销售有毒胶囊，是涉嫌生产销售假药罪，还是生产销售有毒有害食品罪

作者 孟子君律师

“浙江省新昌县年产胶囊一千亿粒左右，约占全国药用胶囊产量的三分之一。记者调查发现，在这里，国家明令禁止用作食品药品原料的工业明胶，通过地下链条暗中销售和使用已是公开的秘密。用皮革下脚料经生石灰处理后制作而成药用胶囊，铬含量动辄超标20多倍和40多倍，使用工业明胶胶囊的药品成为名副其实的“毒药”。(4月15日央视)”

央视的上述报道，无疑是继毒奶粉事件后，又一震惊全国的事件。关于使用工业明胶制作老酸奶和果冻的报道，曾经使人们不敢食用此类产品，但人吃五谷杂粮，不可能不生病。而生病后，又不可能不食用使用带胶囊的药品。如此一来，有毒有害的胶囊，让我们无处可逃！这才是使我们无法回避的事实！

那么，生产销售有毒有害胶囊的责任人，涉嫌什么罪名呢？是涉嫌生产销售假药罪，还是生产销售有毒有害食品罪？

百度百科对“胶囊”的解释并没有说明胶囊本身是属于药物，还是属于食品。但按照胶囊在药品中所起的作用来看，胶囊又不仅仅是药品的一个简单外包装，“胶囊除用来包裹药物外，还有以下几点作用：

1．胶囊剂可以掩盖药物的苦味及臭味，消除病人服用时不愉快的体验。例如绝大部分抗生素都是苦味，其中氯霉素的苦味可谓家喻户晓，若以此粉末口服则多数病人难以承受。

　2．某些药物在胃中易被破坏或对胃有较强刺激性，常制成肠溶胶囊，以确保胶囊到达碱性的十二指肠内才溶解。如把这种胶囊剥开吞服，会降低甚至失去药效，并增加对胃的刺激性，甚至引起胃出血。

　　3．胶囊内的药物有规定的剂量，剥开后容易撤失药粉，导致服用剂量不准确，不利于治疗。

　　4．有些胶囊是缓释胶囊，必须完整吞服，才能使药物以均衡的剂量释放，发挥最佳药效。如果剥去胶囊。把药物倒出来服，将破坏胶囊的缓释特性，达不到缓释的目的。”（药品网站资料）

由此可见，胶囊其实是药品的重要组成部分。

在界定清楚胶囊的本身属性后，我们就可以明确地判断，生产销售有毒有害胶囊的责任人，其行为涉嫌构成生产销售假药犯罪，而不是生产销售有毒有害食品犯罪。

但是，对于什么是假药，《中华人民共和国药品管理法》有明确规定：“第四十八条　　禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
　　有下列情形之一的，为假药：
　　（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
　　（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
　　有下列情形之一的药品，按假药论处：
　　（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
　　（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
　　（三）变质的；
　　（四）被污染的；
　　（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
　　（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”

从上述规定中，如果作为药品外包衣的胶囊属于有毒有害的，应当属于“禁止使用的”范围。对于明胶及其用途，我国相关管理部门，有着明确细致的规定，“明胶按用途可分为照相、食用、药用及工业四类照相明胶是理想的感光材料(胶卷、相纸)等

　　食用明胶广泛用于食品工业添加剂如果冻、食用色素、高级软糖、冰淇淋、干酪、酸奶;

　　药用明胶主要用于胶丸、药用胶囊、止血膏等制作;

　　工业明胶用于工业、化工行业粘合剂、乳化剂和高级化妆品等制作的主要原料。”

按照明胶的上述用途的不同，国家明确规定其工业明胶不得用于食品添加。因此，将工业明胶用于制作药用胶囊，显然是属于“国务院药品监督管理部门规定禁止使用的”行为。

综上所述，对于生产销售有毒有害胶囊的责任人，应该按照生产销售假药犯罪，追究其刑事责任。即应该按照我国《刑法》第一百四十一条【生产、销售假药罪】“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
　　 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

对于什么是属于“足以严重危害人体健康的”，则依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定确定。即“ 经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：
　　 （一）含有超标准的有毒有害物质的；
　　 （二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；
　　 （三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；
　　 （四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的。
　　 生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。
　　 生产、销售的假药被使用后，致人严重残疾，三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害。”
我们希望，通过对生产销售有毒有害胶囊企业和行为人的严厉打击，使我们在吃药时不在担心药品的第二次伤害！当然，我们更加希望，那些拿着纳税人钱财的有关管理部门，真正能够履行自己的职责，认真监管和检查药品食品生产企业，而不是总是在新闻媒体曝光后，才有所行动。

作者单位：北京大成（乌鲁木齐）律师事务所。

作者电话：18999887168.